【專欄】商標混淆誤認之探討

壹、前言

        由於商標主要之功能係在表彰自己商品（或服務），同時透過商標加以區分自己商品（或服務）與他人間之區別，換言之，商標最主要之功能係在識別商品（或服務）來源之來源。更由於商標可表彰商品（或服務）來源所隱含之品質、服務，因此，如何確保商標提供消費者識別商品（或服務）之來源與功能，而不致讓消費者對於商標間之混淆，實為實務上需探討之問題。
 

其中最常適用且最為典型係以現行商標法第二十三條第一項第十三款為例，其規定：「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」
 

       鑒於上述商標之功能，同時更避免消費者對於商標間之混淆誤認，因此我國商標之主管機關「經濟部智慧財產局」於民國九十三年四月二十八日公告，並於同年五月一日實施之「混淆誤認之虞審查基準」中，對於混淆誤認之判斷則有詳細之規定，希望藉此降低，甚至避免消費者對於商標之混淆，進而維護市場公平及消費者安全。
 

        希望藉由上述「混淆誤認之虞審查基準」之判斷，能夠降低前述問題之產生。然而，上述判斷之標準雖然明確，但是目前於實務操作時，仍有諸多解釋及見解之不一，因此，本文旨在探討實務上對於「混淆誤認之虞審查基準」之解釋。
 

貳、商標混淆誤認判斷之相關規定

「經濟部智慧財產局」於民國九十三年四月二十八日公告，並於同年五月一日實施之「混淆誤認之虞審查基準」中，對於混淆誤認之判斷則有詳細之規定，審查基準中清楚界定目前對於商標混淆誤認之類型區分有二：

1.「商品/服務之相關消費者誤認二商標為同一來源。」

2.「商品 /服務之相關消費者雖不會誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品/服務為同一來源之系列商品/服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。」
 

在上述區分類型之下加入下述判斷有無混淆誤認之虞之參考因素：

1.商標識別性之強弱

2.商標是否近似暨其近似之程度

3.商品/服務是否類似暨其類似之程度

4.先權利人多角化經營之情形

5.實際混淆誤認之情事

6.相關消費者對各商標熟悉之程度

7.系爭商標之申請人是否善意

8.其他混淆誤認之因素

雖然審查基準中提及，當判斷商標是否有混淆誤認時需考量上述八項因素，但是審查基準強調應對於商標混淆誤認之判斷應『綜合』上述因素加以考量。
 

誠如審查基準中提及「在大多數新申請註冊案，由於商標尚未使用，不必然呈現所有參考因素，自可僅就商標識別性之強弱、商標之近似程度及商品/服務之類似程度等因素為斟酌即可。」
 

「商標異議或評定案件，亦得依其個案案情暨當事人是否主張為斟酌。惟若相關因素已然呈現於審查資料中，則應儘可能予以綜合斟酌，俾所為有無混淆誤認之虞之判斷，得更與市場之實際情形相契合。」
 

雖然審查基準明確訂立上述判斷原則，但是目前國內行政機關或法院對於混淆誤認之判斷仍無法有明確客觀之判斷基準，往往仍著重於商標近似及商品/服務之類似程度加以判斷，下述判例即可明確得知對於商標混淆誤認判斷之歧見。
 

參、行政機關及法院對於混淆誤認之判決

兩造公司：

南亞食品工業股份有限公司v.大西洋飲料股份有限公司

一、訴願階段：

訴願決定書（經訴字第09206216470號）

時間：南亞食品於民國九十年八月二十一日向智財局申請註冊，並經智財局核准註冊為第986847號聯合商標。

事實：訴願人（大西洋飲料）以南亞食品所註冊之商標有違註冊時商標法第三十七條第七、十二款之規定，對之申請評定，經原處分機關審查，原處分機關於民國九十二年五月五日為不成立之處分。訴願人不服，遂提出訴願。

訴願結果：訴願會於民國九十二年八月八日做出訴願駁回之處分。
 

訴願審議委員會之理由：

    按本件原處分機關係以二商標非屬構成近似之商標為由，即為申請不成立之處分。故本件之爭點在於二商標是否構成近似。系爭聯合商標係由「維大力」及「Ｃ打」二部分文字組合而成之商標，雖與評定之商標相比，固均有相同之中文「打」字，「西打」與「Ｃ打」之讀音，於交易時連貫唱呼之際亦相彷彿，然系爭聯合商標之維大力及Ｃ打二部分文字，其中、外文字形、大小比例相當，尚難遽認何者為商標圖樣之主要部分，而中文字首通常為消費者辨識之主要依據，既系爭聯合商標尚有字首之中文「維大力」；而據以評定諸商標亦有外文Sidra、中文「蘋果」或蘋果圖形可資區辨，且係爭聯合商標字首部分之「維大力」三字，復為自民國五十五年延展使用迄今，早為消費者所認識，因此客觀上不致使購買人產生混同誤認之虞。
 

二、臺北高等行政法院階段：

 判決字號：92,訴,4061

大西洋飲料不服，再向高等法院提出行政訴訟，台北高等行政法院於民國九十三年十一月十七日做出「訴願決定及原處分均撤銷」之處分，理由如下：

1.兩商標圖樣之近似與否，應就其主要部分，隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。又商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即屬近似商標。

2.

2.1「維大力C打」其係作為已註冊「維大力及圖」商標之聯合商標，該兩商標圖樣均有相同之中文「維大力」，因此系爭聯合商標申請註冊之主要部分非中文「維大力」，而係與整商標相同以外部分即「C打」，原處分及訴願決定認系爭聯合商標圖樣引人注意之起首「維大力」三字亦為主要部分，實有可議。

2.2兩商標間均有相同之「打」字，於連貫唱呼時讀音極相彷彿，是異時異地隔離觀察及連貫唱呼之際，二商標外觀及讀音上均難謂無使具有普通知識經驗之消費者產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。

3.評定商標之主要部分「C打」置於系爭聯合商標圖樣內，且均指定用於汽水飲料，消費者顯有可能誤認系爭「維大力C打」飲料與原告之「西打」間之產品成分、產製流程、產品口味等部分有所關連，甚至認系爭「維大力C打」飲料乃出自原告之關係企業或與原告具有授權、加盟等關係。

4.系爭聯合商標圖樣與評定商標圖樣近似，且均指定使用於汽水等同一或類似商品，因此系爭聯合商標之註冊申請應有違註冊時商標法之規定。因此本件申請評定不成立之處分，實有未洽，訴願決定未予糾正，亦有未合。
 

三、最高行政法院階段：

判決字號：95,判,660

南亞食品不服，向最高行政法院提出訴訟，最高行政法院於民國九十五年五月十一日做出「上訴駁回」之處分，理由如下：

1.商標混淆誤認之類型有兩種，其一為商品或服務之相關消費者誤認二商標為同一來源。其二商品或服務之相關消費者雖不會誤認二商標為同一來源之系列商品或服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。故二商標是否有混淆誤認之虞，只要有上述情形之一，即構成之。

2.商標法所訂定之聯合商標與正商標，雖二者有一定之關連，惟二者均屬獨立之商標，故比較聯合商標與據以評定商標是否近似時，應以聯合商標本身整體與據以評定商標相較，與正商標無涉。

3.「西打SIDRA」、「蘋果西打 APPLE SIDRA」已經多年使用，為著名商標。

4.系爭商標「維大力」與「C打」均屬主要部分，是以只要有一部份與據以評定商標近似，即構成二商標之近似。因此系爭聯合商標「C打」部分與被上訴人據以評定之「西打」相較，均有相同之「打」字，於連貫唱呼時讀音極相彷彿，難謂無使具有普通知識經驗之消費者產生混同誤認之虞。

5.評定商標之主要部分「C打」置於系爭聯合商標圖樣內，且均指定用於汽水飲料，消費者顯有可能誤認系爭「維大力C打」飲料與原告之「西打」間之產品成分、產製流程、產品口味等部分有所關連，甚至認系爭「維大力C打」飲料乃出自原告之關係企業或與原告具有授權、加盟等關係。

6.上訴人及智財局對於「維大力」之品牌已經自民國五十五年行銷多年，應不至產生混淆或誤認之虞等語，加以爭執，無非係其一己歧異之法律見解。
 

肆、評析

一、藉由上述案例，兩造自訴願、臺北高等行政法院及最高行政法院纏訟，雖皆依據「混淆誤認之虞審查基準」進行判斷，然其卻造成結果迥異之狀況，以下將依據上述三種不同之程序階段進行分析。
 

訴願階段：

    訴願委員會之委員雖肯認系爭商標及評定商標間皆有中文之「打」字，同時「C打」及「西打」之讀音相仿，然而，系爭商標「維大力C打」之中、外文字形、大小比例相當，無法認定何者為主要部分，因此委員依據基準 5.2.3「判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察。」來進行判斷，由於系爭商標之字首「維大力」與評定商標「西打」「蘋果」及「蘋果圖案」可資區別。

    除此之外，訴願委員會之委員更依據審查基準中5.6相關消費者對各商標熟悉之程度來進行綜合考量，除提出「維大力」之商標已自民國五十五年起延展使用至今，因此兩者相較，早為消費者所認識，因此客觀上不致使購買人產生混同誤認之虞。

    對於訴願之判斷方向，吾人頗感認同，由於「混淆誤認之審查基準」係透過文字界定，因此於判斷時應儘量降低主觀意識，同時當商標無法有效判斷何者為「主要部分」時，更應透過整體認定，方為客觀。
 

臺北高等法院階段：

    此階段法官對於兩商標圖案之近似與否，則認定應區分為「主要部分」，同時藉由該「主要部分」隔離觀察。此論點恐與「混淆誤認之審查基準」有所違誤，雖然基準中對於主要部分界定為『「主要部分」觀察，則係認為商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品/服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分。主要部分最終仍是影響商標給予商品/服務之消費者的整體印象。』然而，基準中於結語時卻又說明『判斷商標近似，仍應以整體觀察為依歸。』因此，高院法官對於商標判斷應以「主要部分」進行判斷，恐有商討之必要。

    另外，高院法官為了區隔系爭商標中之「主要部分」，又將系爭聯合商標之主商標抽離，進而認定抽離後之商標「C打」為其主要部分而與評定商標進行判斷，實無法瞭解其認定之標準，恐生疑義。

    因此，當系爭商標被抽離為「C打」與評定商標進行比對時，則自然容易由兩商標間之「打」字及「C打」、「西打」之讀音而判定為商標近似。

    對於「維大力」商標已於民國五十五年被使用至今，高院法官亦表認同，但是卻認「C打」與「西打」之使用，會讓消費者任兩者間有所關連、授權或加盟等關係，其為高院法官之主觀心證，並無法說明其認定之依據及標準，亦容易產生疑義。
 

最高法院階段：

    最高法院之法官首先推翻高等法院對於系爭聯合商標需抽離正商標後來進行比對。認為系爭聯合商標雖與正商標間有一定之關連，但是二者均屬獨立之商標，故比較系爭聯合商標與評定商標間是否近似，應以系爭聯合商標本身整體與據以評定商標相較。吾人亦認同最高法院上述之見解，同時，由於系爭聯合商標「維大力C打」字體皆相同，因此最高法院之法官將「維大力」「C打」皆判斷為「主要部分」，實可避免不必要之爭議，亦為客觀之見解。

    然，最高法院認為系爭聯合商標只要一部與評定商標近似，即構成兩商標之近似，於此基準之下「C打」與「西打」間由於中文、讀音於連貫唱呼時之近似，因此最高法院仍認為兩者為近似之商標。
 

    可惜的是，最高法院之法官對於「維大力」自民國五十五年使用至今，應不至產生混淆或誤認之虞等語，僅以主觀心證認定其非為真，亦無任何相關資料得以佐證，吾人甚感可惜。

    由上可見，無論高等法院或最高法院之法官於審理本件商標混淆誤認之判斷時，仍以商標是否近似為判斷主軸，對於「混淆誤認之審查基準」中之八項因素並無全面、綜合之考量，且仍無一客觀因素得以判斷商標間是否產生混淆誤認，僅得以委員、法官之主觀心證加以判斷，恐難免產生爭議，進而可能產生判決不一致之情事發生。

    為了避免主觀心證之判斷而決定判決結果，於其他判決中係已出現透過市場調查之方式來完成，然而，透過市場調查之方式雖係為一客觀之方式，但目前法官在實務上對於進行市場調查機關之公信力仍不足，因此對於市場調查報告採用之機率並不高，似無法有效解決主觀心證之問題。
 

不過經濟部智慧財產局於民國九十七年十二月三十一日訂定發佈，民國九十八年元月一日生效之「商標識別性審查基準」中明確提及對於不具識別性之商標證據方法與認定之證據可為：

1.商標的使用方式、時間長短及同業使用情形

2.銷售量、營業額與市場占有率

3.廣告量、廣告費用、促銷活動的資料

4.銷售區域、市場分布、販賣據點或展覽陳列處所的範圍

5.各國註冊的證明

6.市場調查報告

7.其他得據為認定有後天識別性的證據

    希望透過上述之證據可作為商標全面性之判斷之依據，藉以達到降低主觀心證之比率及因素。由於上述識別性審查基準業剛施行，因此法官對於證據之認定為何仍尚待觀察，但期能建立連貫且統一之見解，除可保護商標權人之外，更可提供商標申請權人之申請參考標準，有效維持商標秩序。